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一、 按部分共有人得否依土地法第三十四條之一規定設定地上權予共有人之一或數人等登記事宜，經函准法務部九十九年七月二十九日法律字第○九九九○二七五三八號函略以：「……民法第七百六十二條規定：『同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。』故如所有人有法律上利益者，所有人亦可取得自己土地之地上權，未必產生混同問題……共有人依土地法第三十四條之一第一項規定為處分時，受讓人並無資格之限制（陳立夫，土地法第三十四條之一若干問題之探討，收錄於氏著，土地法研究，二○○七年八月版，第一百十四頁），則舉重以明輕，共有人依本條項設定地上權時，地上權人之資格亦無限制。此觀諸司法院釋字第四百五十一號解釋理由書……亦持相同見解可證。又該號解釋之意旨雖僅論及『共有人全體之同意設定地上權』，惟解釋上不因共有人依土地法第三十四條之一第一項規定採多數決之方式設定地上權而有不同。職此之故，部分共有人非不得依土地法第三十四條之一第一項規定，就共有土地設定地上權予共有人之一。」，本部同意上開意見。準此，共有人得依土地法第三十四條之一規定，就共有土地全部設定地上權予共有人之一或數人，且該共有人就自己土地取得之地上權因存有法律上之利益，尚不產生與其所有權混同而消滅之問題。

二、 另參依本部九十七年六月十二日內授中辦地字第○九七○○四六三一一號函釋意旨，如同意設定地上權之共有人人數及應有部分符合土地法第三十四條之一規定時，即得依法設定地上權，不因其是否同為地上權人而受影響。至於他共有人得否主張優先設定地上權乙節，因上開條文第四項係就共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購為規定，並未明定地上權設定登記時，他共有人得以同條件優先設定地上權，故不宜擴張解釋。

三、 本解釋令自即日生效。

部　　長　江宜樺